Eine Bank kann den Ersatz des durch einen EC-Kartenmissbrauchs entstandenen Schaden nur dann vom Bankkunden verlangen, wenn diese nicht missbräuchlich durch einen Dritten verwendet wurde. Die Bank kann sich auch nicht auf einen sog. Anscheinsbeweis berufen, wenn die EC-Karte mit der richtigen PIN-Nummer verwendet wurde, wenn sie die EC-Karte vernichtet und die vorhandenen Videoaufzeichnungen des Täters nicht herausgibt. Wird bei einer Schalterabhebung das vollständige Kontoguthaben ausgezahlt und gerät das Konto hierdurch ins Soll, so ist der jeweilige Bankmitarbeiter verpflichtet, sich einen Identitätsnachweis des Zahlungsempfängers zeigen zu lassen (AG Frankfurt a.M., Urteil vom 26.05.2009, Az.: 30 C 2223/08-45).
T a t b e s t a n d
Der Kläger begehrt die Rückerstattung von Geldbeträgen, die von der Beklagten seinem Girokonto belastet wurden.
Der Kläger unterhält bei der Beklagten ein Girokonto, zu dem ihm von der Beklagten eine Debitkarte (… bank Card) mit persönlicher Geheimnummer (PIN) ausgestellt worden war.
Der Kläger behauptet, ihm sei die Debitkarte am 03.07.2007 entwendet und anschließend missbräuchlich verwendet worden.
Nachdem er den Diebstahl bemerkt hatte, habe er die Karte um 21:06 Uhr sofort sperren lassen.
Zuvor wurden jedoch mit der Karte um 16:48 Uhr und 16:49 Uhr an einem Geldausgabeautomaten der …. Sparkasse in …. jeweils 500,00 € und um17:01 Uhr am Schalter der Beklagten in der … straße in … ein Betrag in Höhe von 2.500,00 € abgehoben, wobei für die Verfügungen an den Geldausgabeautomaten noch jeweils 5,00 € Gebühren berechnet wurden.
Zwei weitere Versuche um 16:50 Uhr und 18:19 Uhr jeweils 500,00 € an Geldausgabeautomaten Geld abzuheben, wurden wegen Überschreitung des Tageslimits abgelehnt, um 23:45 Uhr erfolgte bei dem Versuch, 1.000,00 € am Geldausgabeautomaten abzuheben, der Einzug der Debitkarte.
Ausweislich der beigezogenen Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main wurden am 02.07.2007 und 12.07.2007 weitere Debit- und Kreditkarten anderer Geschädigter gestohlen und an Geldausgabeautomaten bzw. POS-Terminals eingesetzt, wobei die von den Geldausgabeautomaten und der Überwachungskamera eines Schalterraums gefertigten Lichtbilder in allen Fällen augenscheinlich den gleichen Täter zeigen, der sich vom Erscheinungsbild jedoch erheblich von dem Kläger unterscheidet.
Der Kläger behauptet, er habe die PIN zu seiner Debitkarte weder zusammen mit der Debitkarte aufbewahrt, noch diese auf der Karte notiert.
Der Kläger vermutet, dass seine PIN am Vorabend des Missbrauchs ausgespäht wurde, als er am 02.07.2007 am Geldausgabeautomaten in der Filiale der Beklagten in …. um 19:15 Uhr Geld abgehoben hatte.
Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagten stehe kein Aufwendungsersatzanspruch für die missbräuchliche Nutzung seiner Debitkarte zu. Auch stehe der Beklagten ihm gegenüber kein Schadensersatzanspruch zu, da er seine vertraglichen Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Verwahrung der Debitkarte und der Geheimnummer gemäß den Besonderen Bedingungen zum ….bank Karten-Banking und Bargeld-Service nicht grob fahrlässig verletzt hat.
Der Kläger ist ferner der Ansicht, die Beklagte könne sich in diesem Rechtsstreit aus mehreren Gründen nicht auf den vom BGH statuierten Anscheinsbeweis stützen.
Er trägt hierzu vor, die Beklagte beschneide ihn der Möglichkeit den Anscheinsbeweis zu erschüttern, da sie sich geweigert habe, ihm die entsprechenden Protokolle und Log-Dateien der Geldausgabeautomaten zur Verfügung zu stellen.
Ferner habe sich die Beklagte geweigert, ihm einen Mitschnitt der Videoüberwachung der Barabhebung am Bankschalter zur Verfügung zu stellen, auch habe sie die von ihm gesperrte und vom Geldausgabeautomaten eingezogene Debitkarte vernichtet.
Schließlich ist der Kläger der Ansicht, die Regelung der Besonderen Bedingungen der Beklagten zum …bank Karten-Banking und Bargeld-Service, wonach der Verfügungsrahmen (Tageslimit) nur für Verfügungen an Geldausgabeautomaten, automatisierten Kassen und die Aufladung der GeldKarte, nicht jedoch auch für Barabhebungen am Schalter gelte, verstoße gegen das Transparenzgebot des § 305 c BGB.
Im Übrigen ist er der Ansicht, die Beklagte hätte sich bei der Barabhebung am Schalter gemäß Ziffer 4.1 Abs. 5 ihrer Besonderen Bedingungen einen Ausweis zeigen lassen müssen, da die Beklagte im Hinblick auf die vorherige Ausnutzung des Tageslimits am Geldausgabeautomaten und der Tatsache, dass durch die gewünschte Abhebung der 2.500,00 € sein Konto ins Soll geriet, genügend konkrete Verdachtsmomente für einen möglichen Missbrauch und damit eine entsprechende Kontrollpflicht hatte.
Der Kläger stellt den Antrag,
auf den erkannt wurde.
Hilfsweise hat der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von
5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem28.07.2007, hilfsweise seit dem 11.07.2008 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger könne nicht Zahlung, sondern allenfalls wertstellungsgerechte Wiedergutschrift verlangen, aber auch dieser Anspruch stehe dem Kläger nicht zu.
Die Beklagte bestreitet den behaupteten Diebstahl der Debitkarte mit Nichtwissen und ist im Übrigen der Ansicht, der Kläger habe die ihm obliegenden Verpflichtung zur sorgfältigen Aufbewahrung der Karte grob fahrlässig verletzt, da er die Karte nach eigenem Vortrag in einem Geldbeutel im Rucksack aufbewahrt habe, welcher neben dem Schreibtisch im Büro abgestellt worden sein soll.
Da die streitgegenständlichen Verfügungen unter korrekter Verwendung der PIN getätigt worden seien, ohne dass es zu Fehlversuchen gekommen sei, spreche der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass der Kläger die Pflicht zur absoluten Geheimhaltung der PIN verletzt habe.
Das vom Kläger vermutete Ausspähen der PIN am Vorabend hält die Beklagte für absurd. Zwischen der letzten Verfügung, die der Kläger einräumt (02.07.2007 um 19:15 Uhr) und der ersten angeblich missbräuchlichen Nutzung am 03.07.2007 um 16:48 Uhr lägen rund 22 Stunden, so dass von einem „engen zeitlichen Zusammenhang“ keine Rede sein könne. Hinzu komme, dass die letzte Verfügung des Klägers in …. erfolgte, der Diebstahl und die missbräuchliche Nutzung jedoch in … erfolgten, so dass auch ein örtlicher Zusammenhang fehle.
Sie bestreitet, bei der Schalterabhebung ihrerseits Sorgfalts- oder Organisationspflichten verletzt zu haben. Die zwischen den Parteien geltenden Besonderen Bedingungen sähen keine Verpflichtung zur Vorlage eines Ausweises bei Barabhebungen vor, sondern regelten lediglich das Recht der Beklagten, sich „auf Verlangen“ einen Ausweis zeigen zu lassen.
Da durch die Barabhebung der 2.500,00 € am Schalter zwar das Guthaben aufgebraucht, jedoch die eingeräumte Kreditlinie bei weitem nicht ausgeschöpft wurde, habe keine Pflicht bestanden, sich den Ausweis zeigen zu lassen.
Das Verfahren der Schalterabhebung sei im Prinzip das Gleiche wie am Geldausgabeautomaten, mit dem einzigen Unterschied, dass am Schalter keine Höchstbetragssummen gelten.
Es bestünden auch weder Prüfungsmöglichkeiten des Kassenbeamten, noch Prüfungspflichten.
Der Schalterbeamte habe auch keine Kenntnis von den zuvor erfolgten Abhebungen an den Geldausgabeautomaten gehabt, diese könnten nur bei gezielter Nachforschung festgestellt werden, die ohne besonderen Anlass nicht durchgeführt würden.
Lediglich besondere Verdachtsmomente, die sich aus der Person oder dem äußeren Erscheinungsbild des die Auszahlung Begehrenden ergeben, würden Anlass geben, von dem Recht zur Vorlage des Ausweises Gebrauch zu machen. Solche Verdachtsmomente hätten sich im vorliegenden Fall jedoch nicht ergeben.
Die Beklagte ist ferner der Ansicht, sie sei dem Kläger nicht zur Herausgabe der Videobänder bezüglich der Barabhebung verpflichtet. Diese Aufnahmen dienten ausschließlich der Überfall- und damit der Eigensicherung.
Schon aus datenschutzrechtlichen Gründen dürften die Aufnahmen auch nicht länger-fristig vorgehalten werden. Lediglich anlässlich eines Überfalls dürften die Daten überhaupt verwertet werden und würden daher, sofern kein Überfall stattfindet, in regelmäßigen Abständen überschrieben.
Auch die Vernichtung der eingezogenen Debitkarte des Klägers stelle keine Beweisvereitelung dar, da die Karte in diesem Rechtstreit nicht als Beweismittel diene.
Die Debitkarte sei kein Beweismittel, die Beklagte daher zur Aufbewahrung nicht verpflichtet.
Soweit der Kläger die Karte zur Überprüfung etwaiger Fingerabdrücke und damit zur Überführung des Täters und zur zivilrechtlichen Geltendmachung von Schadenseratzansprüchen benötige, sei schon fraglich, ob verwertbare Spuren überhaupt vorhanden sind und der Täter leistungsfähig ist, im Übrigen sei dies im hier anhängigen Rechtsstreit von keinerlei Belang.
Es gäbe auch keine Rechtsgrundlage, wonach sie verpflichtet sei, eventuelle Beweismittel zum Zwecke der gerichtlichen Durchsetzung von Ansprüchen ihres Vertragspartners gegenüber Dritten aufzubewahren.
Mit Schriftsatz vom 23.04.2009 hat die Beklagte die vom Kläger angemahnten log files des betroffenen Geldausgabeautomaten zur Akte gereicht.
Das Gericht hat zu Informationszwecken die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht … (Az.: …..) beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung am 07.05.2009 gemacht.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die gegenseitig gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die beigezogene Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Bezug genommen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:
Die Klage ist begründet.
Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten gemäß §§ 667, 675 Abs. 1, 676f BGB der geltend gemachte Anspruch auf Auszahlung des zu Unrecht seinem Girokonto belasteten Betrages zu.
Dem geltend gemachten Zahlungsanspruch kann die Beklagte nicht entgegenhalten, dass der Kläger allenfalls berechtigt sei, wertstellungsgerechte Wiedergutschrift zu fordern. Insoweit ist die Rechtslage durch ein Urteil des I. Zivilsenates des BGH vom 17.12.1992geklärt (Az. IX ZR 226/91, NJW 1993, 735, 737; bestätigt durch BGH, Urteil vom 17.10.2000, Az. XI ZR 42/00).
Das auf einem Bankkonto ausgewiesene Guthaben verkörpert eine Geldforderung des Kontoinhabers gegen die Bank in Höhe des Guthabenbetrages. Verfügt die Bank über das Guthaben, ohne dass ein Auftrag des Kunden oder ein anderweitiger rechtlicher Grund vorliegt, wird die Forderung des Kunden nicht berührt.
Dieser hat daher einen Anspruch auf Rückbuchung in Höhe des von einer rechtsgrundlosen Verfügung erfassten Betrages nebst den vereinbarten Zinsen (vgl. KG BB 1977, 772; OLG Düsseldorf WM 1987, 403, 404; Canaris, in Großkomm. HGB, Bankvertragsrecht, 4. Aufl. 2005, II. Rdn. 366; Liesecke WM 1975, 238, 241).
Statt dieser Rückbuchung, der lediglich rechtsbestätigende (deklaratorische) Bedeutung zukommt (vgl. KG a.a.O.; Canaris a.a.O.), kann der Kunde gemäß § 667 BGB grundsätzlich auch sogleich Auszahlung des rückzubuchenden Betrages verlangen, sofern ihm ein solcher Zahlungsanspruch ohne die rechtsgrundlose Abbuchung zugestanden hätte (vgl. BGH, a.a.O.).
Im vorliegenden Fall ist zwischen Parteien unstreitig, dass das Konto des Klägers sich vor den streitgegenständlichen Transaktionen im Haben befand.
Umstände, die einem Auszahlungsanspruch des Klägers entgegenstehen, sind somit nicht ersichtlich (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 30.01.2008, Az. 23 U 38/05).
Der Kläger kann deshalb verlangen, dass der Klagebetrag an ihn ausgezahlt wird, da die Beklagte das Konto des Klägers zu Unrecht mit den streitgegenständlichen Auszahlungsbeträgen und Gebühren belastet hat.
Der Beklagten steht gegenüber dem Kläger kein Aufwendungsersatzanspruch zu, mit dem sie das Girokonto des Klägers belasten durfte.
Gemäß § 676h BGB kann ein Kreditinstitut Aufwendungsersatz für die Verwendung von Zahlungskarten oder von deren Daten nur verlangen, wenn diese nicht von einem Dritten missbräuchlich verwendet wurden.
Zur Überzeugung des Gerichts steht aber fest, dass die beiden streitgegenständlichen Abhebungen am Geldausgabeautomaten sowie die Barauszahlung am Schalter unter missbräuchlicher Verwendung der Debitkarte des Klägers oder von deren Daten erfolgten.
Der Kläger hat vorgetragen, er habe die streitgegenständlichen Transaktionen nicht vorgenommen, vielmehr sei ihm seine Debitkarte gestohlen und anschließend missbräuchlich verwendet worden.
Ganz abgesehen davon, dass dieser Vortrag bereits aufgrund der äußeren Umstände – insbesondere der in der Ermittlungsakte vorhandenen Lichtbilder des Täters, der zudem noch in andere Missbrauchsfälle involviert ist – glaubhaft erscheint, hat die Beklagte zwar den Diebstahl mit Nichtwissen bestritten, hierbei aber übersehen, dass gemäß § 676h BGB die Beweislast, dass die Karte der Inhaber selbst (oder ein von ihm Bevollmächtigter) eingesetzt bzw. eine Weisung erteilt hat und der Aufwendungsersatz durch den Kartenaussteller erforderlich war, seit Einführung des § 676h BGB nunmehr der Kartenaussteller, hier also die Beklagte, trägt (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 67. Aufl. 2008, § 676h, Rn. 21).
Behauptet also der Karteninhaber nachvollziehbar, dass ihm die Karte abhanden gekommen ist und kann das Kreditinstitut nicht nachweisen, dass er dennoch die Karte verwendet hat, liegen die Voraussetzungen des Aufwendungsersatzanspruchs nicht vor.
Der Rechtssausschuss des Deutschen Bundestages hat hierzu in seiner Beschlussempfehlung vom 12.04.2000 (vgl. BT-Drs. 14/3195, S. 34) ausdrücklich ausgeführt:
„ Auch sollte darauf geachtet werden, dass nicht ungewollt eine Beweislastumkehr zu Lasten des Kunden eintritt. Nach deutschem Recht wird die Abrechnung von mit Karten getätigten Verträgen als Aufwendungsersatzanspruch des kartenausgebenden Instituts gegen den Kunden konstruiert. Rechtlich gesehen muss das Kreditinstitut also beweisen, dass der Kunde Aufwendungen getätigt hat und die Übernahme dieser Aufwendungen erforderlich war. Das kartenausgebende Institut muss dazu auch darstellen, dass der Karteninhaber selbst diese Geschäfte getätigt hat. Bestreitet er dies, liegt die Beweislast beim Kreditinstitut.
Konstruktiv bedeutet das, dass in dem neuen § 676h Satz 1 BGB nicht der Anspruch des Kunden auf Gutbuchung, sondern umgekehrt der Anspruch des Kreditinstituts auf Aufwendungsersatz geregelt und davon abhängig gemacht werden muss, dass die Karte nicht von einem Dritten (vgl. dazu den von der Bundesregierung akzeptierten Vorschlag des Bundesrates in Nummer 22 seiner Stellungnahme) rechtsmissbräuchlich, also ohne dass der Kunde eine wirksame Weisung (§ 665 BGB) erteilt hätte, verwendet worden ist. Darauf zielt die vorgenommene Änderung.“
Da die Beklagte nicht bewiesen hat, dass die hier in Rede stehenden Geldabhebungen von dem Kläger selbst oder mit seinem Einverständnis durch einen Dritten vorgenommen worden sind, steht ihr gegenüber dem Kläger daher kein Aufwendungsersatzanspruch zu, mit dem sie das Girokonto des Klägers belasten durfte (vgl. BGH, Urteil vom 5. 10. 2004 – XI ZR 210/03).
Der Beklagten steht gegenüber dem Kläger aber auch kein Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung zu, den sie in das Kontokorrent einstellen und mit dem sie das Girokonto des Klägers belasten durfte.
Das Gericht sieht es nicht für erwiesen an, dass der Kläger seine vertraglichen Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Verwahrung der Debitkarte und der Geheimnummer gemäß den Besonderen Bedingungen zum …bank Karten-Banking und Bargeld-Service grob fahrlässig verletzt hat.
Die Beklagte hat nicht bewiesen, dass der Kläger seine Debitkarte und die PIN unsorgfältig aufbewahrt hat.
Die Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen einer Verletzung von Sorgfalts- und Mitwirkungspflichten des Karteninhabers trägt das Kreditinstitut (vgl. BGH, WM 2004, 2309; BGH, WM 2000, 2421). Denn eine Pflichtverletzung muss nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich der Gläubiger – für den dem Rückzahlungsanspruch des Klägers entgegen gesetzten Schadenersatzanspruch hier also die Beklagte – beweisen, während der Schuldner nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB gegebenenfalls die Einwendung des fehlenden Vertretenmüssens der Pflichtverletzung beweisen muss (vgl. LG Bonn, Urteil vom 23.08.2005, Az. 3 O 126/05).
Auch wenn man mit der Beklagten von einer Entwendung der Debitkarte aus dem Büro des Klägers ausgehen würde (die genauen Umstände des Diebstahls konnten nicht ermittelt werden), ist eine Pflichtverletzung des Klägers nicht nachgewiesen.
Für den Beweis der tatsächlichen Voraussetzungen einer Pflichtverletzung kann der Beklagten zwar eine Beweiserleichterung nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises zugute kommen. Die Grundsätze über den Beweis des ersten Anscheins sind allerdings nur bei typischen Geschehensabläufen anwendbar, d.h. in Fällen, in denen ein bestimmter Sachverhalt feststeht, der nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder auf einen bestimmten Ablauf als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolges hinweist. Dabei bedeutet Typizität nicht, dass die Ursächlichkeit einer bestimmten Tatsache für einen bestimmten Erfolg bei allen Sachverhalten dieser Fallgruppe notwendig immer vorhanden ist; sie muss aber so häufig gegeben sein, dass die Wahrscheinlichkeit, einen solchen Fall vor sich zu haben, sehr groß ist (BGH, WM 2004, 2309).
Spricht ein Anscheinsbeweis für einen bestimmten Ursachenverlauf, kann der Inanspruchgenommene diesen entkräften, indem er Tatsachen darlegt und gegebenenfalls beweist, die die ernsthafte, ebenfalls in Betracht kommende Möglichkeit einer anderen Ursache nahelegen.
Der Anscheinsbeweis kann auch erschüttert werden, wenn unstreitig oder vom Inanspruchgenommenen bewiesen ist, dass ein schädigendes Ereignis durch zwei verschiedene Ursachen mit jeweils typischen Geschehensabläufen herbeigeführt worden sein kann; haftet der Inanspruchgenommene in einem solchen Fall nur für eine der möglichen Ursachen, sind die Regeln über den Anscheinsbeweis nicht anwendbar.
Dabei kommt es nicht darauf an, ob die eine oder eine andere Verursachungsmöglichkeit nach den Erfahrungen des täglichen Lebens die wahrscheinlichere ist (BGH, a.a.O.).
Nach diesen Maßstäben kann sich die Beklagte im Ergebnis nicht auf einen Beweis des ersten Anscheins dafür berufen, dass der Kläger das Portemonnaie mit der Debitkarte und der PIN ungesichert in seinem Büro hat liegen lassen oder in sonstiger Weise seine Pflicht zur besonders sorgfältigen Aufbewahrung der Debitkarte und PIN verletzt hat.
Ein allgemeiner Erfahrungssatz, das Abhandenkommen einer Debitkarte beruhe in der Regel auf unsorgfältiger Verwahrung, existiert nicht, da kein absoluter Diebstahlsschutz durch den Kunden gefordert werden kann und auch bei Einhaltung aller zumutbaren Vorsichtsmaßnahmen eine Entwendung nie vollständig auszuschließen ist.
Aber auch für den in Rede stehenden konkreten Geschehensablauf greift auf der Grundlage der vorgetragenen Tatsachen kein Erfahrungssatz ein, der den Schluss auf sorgfaltswidriges Kundenverhalten des Klägers zulässt.
Unstreitig wurde zwar die Bürotür des Klägers im Zeitraum zwischen seiner Rückkehr aus der Kantine gegen 13:00 Uhr und der ersten Bargeldabhebung um 16:48 Uhr vom Kläger nicht abgeschlossen, wenn dieser sein Büro ab und zu für wenige Minuten, z. B. um zum Kopieren zu gehen, verlassen hatte.
Soweit der Kläger hierbei das Portemonnaie mit seiner Debitkarte in dem neben seinem Schreibtisch stehenden Rucksack in seinem unverschlossenen Büro zurückgelassen hat, verstößt dies jedoch nicht gegen die Pflicht zur besonders sorgfältigen Aufbewahrung der Debitkarte.
Wenn Beschäftigte persönliche Gegenstände auch wertvoller Art zu ihrem Arbeitsplatz mitnehmen, welche sie erlaubterweise und typischerweise dorthin mitzunehmen pflegen, müssen sie nicht gegen jeden erdenklichen unbefugten Zugriff, sondern nur im Rahmen des Vorhersehbaren und Zumutbaren, Vorkehrung treffen.
Dies richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles und insbesondere danach, ob ein hinreichender Diebstahlsschutz für etwaig in dem Büro befindliche Wertgegenstände durch Kontrollen und bauliche Gegebenheiten gewährleistet ist und kein konkreter Anlass für weitergehende Maßnahmen besteht (vgl. LG Bonn, Urteil vom 23.08.2005, Az. 3 O 126/05).
In einem mit diesem Verfahren vergleichbaren Rechtsstreit hat bereits das OLG Hamm (Urteil vom 17.03.1997, Az. 31 U 72/96) das Verschulden eines Bankkunden abgelehnt, der seine ec-Karte während des Aufenthaltes in einem anderen Gebäudeteil an seinem Arbeitsplatz in einem Aktenkoffer in seinem Büro beließ. Dies habe noch eine angemessene, den Sorgfaltsanforderungen genügende Aufbewahrung dargestellt, weil in diesem Teil des Dienstgebäudes kein Publikumsverkehr geherrscht habe und die ec-Karte auch nicht auf den ersten Blick sichtbar und einem sofortigen Zugriff ausgesetzt gewesen sei, da sie sich in einer gesonderten Handtasche im Aktenkoffer des Bankkunden befunden habe.
Auch der Kläger dieses Rechtsstreits hat seine Debitkarte nicht so verwahrt, dass sie auf den ersten Blick sichtbar und einem sofortigen Zugriff ausgesetzt war, sondern hatte sie in seinem Portemonnaie verwahrt, welches wiederum in einem hinteren Fach seines Business-Rucksacks aufbewahrt wurde, der wiederum neben seinem Schreibtisch stand. Auch im vorliegenden Fall liegt das Büro des Klägers in einem Bereich der Arbeitsstelle, zu dem Externe keinen Zutritt haben.
Nach den konkreten Gegebenheiten des hier zu entscheidenden Falles hat der Kläger daher hinreichende Sicherheitsvorkehrungen gegen den Diebstahl seiner Debitkarte getroffen.
Eine Debitkarte gehört zu den persönlichen Wertgegenständen, welche Beschäftigte erlaubterweise und typischerweise zu ihrem Arbeitsplatz mitzunehmen pflegen. Die zusätzliche Sicherung der Debitkarte durch Abschließen der Bürotür auch beim nur kurzfristigen Verlassen desselben war nicht unerlässlich, auch musste der Kläger das Portemonnaie mit seiner Debitkarte im Gebäude seines Arbeitgebers nicht ständig in der Kleidung am Körper mit sich führen.
Da grobe Fahrlässigkeit nur vorliegt, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße verletzt wurde, wenn ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder beiseite geschoben wurden und dasjenige unbeachtet geblieben ist, was im gegebenen Fall sich jedem aufgedrängt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 15.11. 1999, Az. II ZR 98/98), hat der Kläger nach diesen Maßstäben nicht grob fahrlässig gehandelt, zumal von der Beklagten – als insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Partei – auch keine konkreten Umstände vorgetragen wurden, die Anlass zu weiteren Sicherungsmaßnahmen gegeben hätten.
Auch bezüglich der PIN kann dem Kläger nicht der Vorwurf der grob fahrlässigen Vernachlässigung seine vertraglichen Sorgfaltspflichten gemäß den Besonderen Bedingungen zum …bank Karten-Banking und Bargeld-Service gemacht werden.
Die auch insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (vgl. BGH, WM 2004, 2309; BGH, WM 2000, 2421) hat noch nicht einmal vorgetragen, geschweige denn bewiesen, durch welche Handlung oder welches Unterlassen der Kläger seine Pflicht zur Geheimhaltung der PIN verletzt haben sollte.
Entgegen der Ansicht der Beklagten kann sich diese im vorliegenden Fall auch nicht mit Erfolg darauf stützen, der so genannte Beweis des ersten Anscheins spreche dafür, dass der Kläger die PIN auf der Karte vermerkt oder sie zusammen mit der Karte verwahrt habe.
Der BGH, auf den sich die Beklagte bezüglich des Anscheinsbeweises bezieht, hat in seiner Entscheidung vom 05.10.04 (Az. XI ZR 210/03) zwar ausgeführt, dass grundsätzlich der Beweis des ersten Anscheins dafür spreche, dass ein Karteninhaber die PIN auf der ec-Karte notiert oder gemeinsam mit dieser verwahrt habe, wenn zeitnah nach dem Diebstahl einer ec-Karte unter Verwendung dieser Karte und Eingabe der richtigen PIN an Geldausgabeautomaten Bargeld abgehoben werde, sofern andere Ursachen für den Missbrauch nach der Lebenserfahrung außer Betracht blieben.
Der Beklagten ist es im vorliegenden Fall jedoch verwehrt, sich auf die Grundsätze des Anscheinsbeweises zu berufen, da sie den Kläger schuldhaft in der Möglichkeit beschnitten hat, den Anscheinsbeweis zu erschüttern oder zu widerlegen (vgl. BGH, Urteil vom 17.06.1997, Az. X ZR 119/94).
Dadurch, dass die Beklagte die vom Kläger wegen Diebstahls gesperrte Debitkarte, welche am 03.07.2007 um 23:45 Uhr bei dem Versuch, weitere 1.000,00 € abzuheben, durch einen Geldausgabeautomaten eingezogen wurde, vernichtet hat, wurde dem Kläger hierdurch die Möglichkeit vereitelt, durch Vorlage der eingezogenen Karte zu beweisen, dass die PIN zumindest nicht auf der Karte notiert war.
Durch eine Untersuchung der eingezogenen Karte hätte gegebenenfalls durch Sachverständige auch festgestellt werden können, ob die Karte manipuliert wurde (vgl. Lochter/Schindler, Missbrauch von PIN-gestützten Transaktionen mit ec- und Kreditkarten aus Gutachtersicht, MMR 2006, 292-297 [297]).
Insbesondere hätte der Kläger dieses Rechtsstreits aber die eingezogene Debitkarte dazu nutzen können, diese daktyloskopisch untersuchen zu lassen, zumal die Polizei anhand der von den Geldausgabeautomaten gefertigten Lichtbilder zunächst einen Tatverdächtigten ermittelt hatte, dem die Taten aber allein aufgrund eines eingeholten Lichtbildvergleichsgutachtens nicht nachgewiesen werden konnten.
Weshalb die Beklagte meint, die eingezogene Debitkarte stelle kein Beweismittel dar, ist für das Gericht nicht nachvollziehbar.
Der Vorwurf, den die Beklagte im Rahmen ihres gegenüber dem Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruchs erhebt, besteht darin, dass dieser die PIN auf der Debitkarte notiert oder gemeinsam mit dieser verwahrt habe.
Da das Sicherungssystem zum Schutz vor missbräuchlichen Geldabhebungen an Geldausgabeautomaten aus lediglich zwei Komponenten – der Debitkarte und der PIN – besteht, ist es für das Gericht nicht nachvollziehbar, weshalb die auf Veranlassung des bestohlenen Klägers eingezogene Debitkarte kein Beweismittel darstellen sollte.
Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 05.10.2004 (Az. XI ZR 210/03) ausdrücklich ausgeführt, dass sich zugunsten des Karteninhabers auswirken könne, dass derjenige, der die Gegenpartei schuldhaft in der Möglichkeit beschneide, den Anscheinsbeweis zu erschüttern oder zu widerlegen, sich nicht auf die Grundsätze des Anscheinsbeweises berufen könne.
Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. Urteil vom 17.06.1997, Az. X ZR 119/94) wird der Begriff der Beweisvereitelung allgemein in Fällen verwendet, in denen jemand seinem beweispflichtigen Gegner die Beweisführung schuldhaft erschwert oder unmöglich macht. Dies kann vorprozessual oder während des Prozesses durch gezielte oder fahrlässige Handlungen geschehen, mit denen bereits vorhandene Beweismittel vernichtet oder vorenthalten werden.
Da die Beklagte zum Zeitpunkt der Vernichtung der Debitkarte wusste, dass diese auf Veranlassung des bestohlenen Klägers, der die Karte hat sperren lassen, eingezogen worden war, handelte die Beklagte auch schuldhaft.
Eine Beweisvereitelung kann im Übrigen – wie im vorliegenden Fall – auch in einem fahrlässigen Unterlassen einer Aufklärung bei bereits eingetretenem Schadensereignis liegen, wenn damit die Schaffung von Beweismitteln (z.B. daktyloskopische Spuren) verhindert wird, obwohl die spätere Notwendigkeit einer Beweisführung dem Aufklärungspflichtigen bereits erkennbar sein musste.
Da der Beklagten die Problematik der Beweisführung bei missbräuchlicher Verwendung von Zahlungskarten an Geldausgabeautomaten bekannt ist, stellt es ein grob fahrlässiges Unterlassen dar, wenn sie im Falle der vom Kunden veranlassten Kartensperre die eingezogene Karte vernichtet.
Eine derartige Beweisvereitelung führt auch nicht lediglich zu Erleichterungen bei der etwaigen Erschütterung des prima-facie-Beweises, der BGH (Urteil vom 17.06.1997, Az. X ZR 119/94) hat diesbezüglich vielmehr ausgeführt, dass die Anwendung der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze des Anscheinsbeweises verlange, dass der Gegenseite die Möglichkeit verbleiben müsse, den Anscheinsbeweis zu erschüttern oder zu widerlegen.
Wer daher die Gegenpartei schuldhaft in diesen Möglichkeiten beschneide, könne sich nicht auf die Grundsätze des Anscheinsbeweises berufen, auch nicht in modifizierter Form.
Aus gleichem Grund ist auch in der Weigerung der Beklagten, dem Kläger die Videoaufzeichnung der Schalterabhebung zur Verfügung zu stellen, eine schuldhafte Beweisvereitelung zu sehen.
Dem Kläger wird durch das Verhalten der Beklagten die Möglichkeit erschwert, durch weiteres Beweismaterial die Ermittlung des Täters voranzutreiben bzw. überhaupt erst zu ermöglichen. Bei einer erfolgreichen Ermittlung des Täters bestünde für den Kläger aber auch zumindest die Möglichkeit, den genauen Tathergang zu ermitteln und so herauszubekommen, wie und wann der Täter Kenntnis von seiner PIN erhalten konnte.
Wenn dem Kläger aber bereits die Täterermittlung erschwert wird, schlägt sich dies natürlich auch auf die Möglichkeit durch, den Anscheinsbeweis zu erschüttern bzw. zu widerlegen.
Das Gericht hält es auch für nicht überzeugend (und schon gar nicht kundenfreundlich), wenn die Beklagte bezüglich der Videoaufnahmen ausführt, dass diese lediglich in Fällen von Überfällen ausgewertet würden.
Im Falle eines Überfalls ist unmittelbar Geschädigte allein die Bank, während im Falle der missbräuchlichen Verwendung von Debitkarten die Kunden die Geschädigte sind, da die Bank sich in diesen Fällen stereotyp auf den vom BGH statuierten Anscheinsbeweis stützt.
Die vermeintlich datenschutzrechtlichen Bedenken kommen bei der Beklagten daher nur dann zum Zuge, solange sie selbst nicht als Geschädigte in Betracht kommt.
Das Gericht teilt auch nicht die Ansicht der Beklagten, es gäbe keine Rechtsgrundlage, wonach sie verpflichtet sei, eventuelle Beweismittel zum Zwecke der gerichtlichen Durchsetzung von Ansprüchen ihres Vertragspartners gegenüber Dritten aufzubewahren. Als Bank obliegt der Beklagten aufgrund der girovertraglichen Geschäftsverbindung mit dem Kläger die allgemeine, sich aus § 242 BGB ergebende Schutzpflicht, die Interessen ihres Kunden mit Sorgfalt zu wahren und zu schützen (vgl. BGH, Urteil vom 02.06.1958, Az. II ZR 142/57, WM 1958, 871; Heymann/Horn, HGB, Anh. zu § 372 I Rdn. 12).
Die Beklagte konnte im vorliegenden Fall ohne Weiteres erkennen, dass der Kläger sich in Beweisnot befindet und daher jedes noch so kleine Mosaiksteinchen gut benötigen kann, das ihm dem Ziel, den Täter ausfindig zu machen, näher bringt.
Selbst wenn die Beklagte den diesbezüglichen Erfolgsaussichten skeptisch gegenübersteht und meint, es sei schon fraglich, ob überhaupt verwertbare Spuren vorhanden sind und der Täter leistungsfähig ist, widerspricht das Vernichten der Debitkarte und die Verweigerung der Herausgabe der Videoaufzeichnung dem oben dargelegten Gebot von Treu und Glauben.
Der Beklagten war die Beachtung ihrer Schutzpflicht gegenüber dem Kläger auch ohne Weiteres zumutbar. Es ist jedenfalls – auch mangels entsprechenden Vortrags der Beklagten – nicht ersichtlich, welchen unzumutbaren Aufwand es für sie bedeutet hätte, die auf Veranlassung des Klägers eingezogene Debitkarte nicht zu vernichten.
Ebenso wenig ist ersichtlich, weshalb es für sie unzumutbar gewesen sein sollte, die Videoaufzeichnung aufzuheben und dem Kläger zur Verfügung zu stellen, zumal sie nach eigenem Vortrag die Videoaufzeichnung nicht überspielt hätte, wenn es zu einem Überfall, also zu einem eigenem Schaden gekommen wäre.
Die Beklagte kann sich daher im vorliegenden Fall nicht auf die Grundsätze des Anscheinsbeweises berufen, wonach grundsätzlich der Beweis des ersten Anscheins dafür spreche, dass der Karteninhaber die PIN auf der ec-Karte notiert oder gemeinsam mit dieser verwahrt habe, da sie den Kläger schuldhaft in der Möglichkeit beschnitten hat, den Anscheinsbeweis zu erschüttern oder zu widerlegen (vgl. BGH, Urteil vom05.10.2004, Az. XI ZR 210/03).
Greift aber im vorliegenden Fall kein Anscheinsbeweis für eine Pflichtverletzung des Klägers, steht für das Gericht aber auch fest, dass dem Kläger nicht der Vorwurf der grob fahrlässigen Verletzung seiner vertraglichen Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Verwahrung der Debitkarte und der Geheimnummer gemäß den Besonderen Bedingungen zum ….bank Karten-Banking und Bargeld-Service gemacht werden kann.
Die Beklagte hat eine derartige Pflichtverletzung zwar behauptet, aber nicht beweisen können.
Der Kläger haftet der Beklagten daher nicht für die unberechtigten Abhebungen, es verbleibt vielmehr bei der vom Gesetzgeber in § 676h BGB ausdrücklich vorgegebenen und gewünschten Haftungsverteilung, wonach die Beklagte als kartenausgebendes Institut das Risiko der missbräuchlichen Verwendung einer Zahlungskarte zu tragen hat.
Selbst wenn man entgegen den obigen Ausführungen unter Anwendung des vom BGH statuierten Anscheinsbeweis von einer Schadensersatzpflicht des Klägers gegenüber der Beklagten wegen pflichtwidrigen Umgangs mit seiner Debitkarte und PIN ausgehen würde, wäre die Klage jedoch zumindest in Höhe des Hilfsantrages des Klägers begründet.
Mit dem Hilfsantrag begehrt der Kläger Rückzahlung des Betrages in Höhe von 2500,00 €, den der Täter am Schalter der Beklagten bar abgehoben hat.
Der Kläger beruft sich insoweit zu Recht darauf, dass die Beklagte diesen Schaden dadurch überwiegend mitverschuldet hat, dass sie keine Identitätsprüfung vorgenommen hat.
Der BGH hat diesbezüglich grundsätzlich ausgeführt, dass die Kunden von Banken und Sparkassen in besonderer Weise auf die ordnungsgemäße Durchführung der auch zu ihrem Schutz durchgeführten Identitätsprüfung am Schalter angewiesen sind. Sie vertrauen darauf, dass Auszahlungsvorgänge seriös und zuverlässig eingerichtet und abgewickelt und dabei auch etwaige Versäumnisse des Kunden mit aufgefangen werden, wo dies möglich und zumutbar ist.
Es würde das Vertrauen in die seriöse und zuverlässige Abwicklung von Bankgeschäften in nicht hinnehmbarer Weise erschüttern, könnten die Kunden nicht mit der ordnungsgemäßen Überprüfung der zu Lasten ihres Kontos vorgenommenen Auszahlungen rechnen (vgl. BGH, Urteil vom28.09.1987, Az. II ZR 35/87).
Aufgrund der bereits oben dargelegten Pflicht der Beklagten, die Interessen ihrer Kunden mit Sorgfalt zu wahren und zu schützen, bestand für die Beklagte im vorliegenden Fall durchaus die Pflicht, von dem Zahlungsempfänger zu verlangen, sich durch Vorlage eines gültigen Personalausweises oder Reisepasses auszuweisen.
Der Beklagten hätte sich bei gehöriger Erfüllung ihrer Sorgfaltspflichten der Verdacht aufdrängen müssen, dass die gewünschte Transaktion missbräuchlich erfolgt, so dass sie verpflichtet war, durch geeignete, sich in zumutbarem Rahmen haltende Maßnahmen die Interessen ihres Kunden wahrzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 22.11.1956 – II ZR 347/55, WM 1957, 28; Liesecke, WM 1959, 614).
Verletzt sie diese Verpflichtung, sei es, dass sie vor dem sich aufdrängenden Verdacht die Augen verschließt, sei es durch schuldhafte Unterlassung der gebotenen Maßnahmen, macht sie sich schadensersatzpflichtig (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.1975, Az. II ZR 70/74).
Das erste Verdachtsmoment für die Beklagte bestand im vorliegenden Fall bereits darin, dass durch die Schalterabhebung der 2.500,00 € das Guthaben des Klägers aufgebraucht wurde und der Saldo ins Soll geriet.
Auch wenn der Beklagten zuzugeben ist, dass durch die Schalterabhebung der 2.500,00 € die dem Kläger eingeräumte Kreditlinie nicht ausgeschöpft wurde, ist der von der Beklagten hieraus gezogenen Schluss, es habe deshalb keine Pflicht bestanden, sich den Ausweis zeigen zu lassen, falsch.
Nach Ziffer 3 der Besonderen Bedingungen der Beklagten darf der Karteninhaber Bargeldabhebungen mit seiner ….bank Card nur im Rahmen des Kontoguthabens oder eines vorher für das Konto eingeräumten Kredits vornehmen.
Wenn daher am Schalter die Abhebung eines Betrages gewünscht wird, durch den die eingeräumte Kreditlinie überschritten würde, müsste die Beklagte dieses Ansinnen zurückweisen. Der Vorlage eines Ausweises bedarf es in diesen Fällen nicht, da der Auftrag nicht ausgeführt würde.
Wenn also in den Besonderen Bedingungen geregelt ist, dass sich der Zahlungsempfänger „auf Verlangen“ durch Vorlage eines gültigen Personalausweises oder Reisepasses auszuweisen hat, kann diese Regelung nicht den Fall betreffen, dass die Überziehung der Kreditlinie begehrt wird.
Bereits die Tatsache, dass das vorhandene Guthaben durch die erwünschte Schalterabhebung aufgebraucht und der Saldo ins Soll geraten würde, hätte den Schalterbeamten misstrauisch machen müssen, zumal am Tattag (3. März) der
Monat gerade erst begonnen hatte.
Das Verlangen gegenüber einem Zahlungsempfänger, sich bei einer derartigen Transaktion durch Vorlage eines gültigen Personalausweises oder Reisepasses auszuweisen, hält sich auch im Rahmen des Zumutbaren und ist für die Beklagte ohne größeren Aufwand realisierbar.
Die von der Beklagten vorzunehmende Identitätsprüfung ist auch eine geeignete Maßnahme, die Interessen ihrer Kunden wahrzunehmen, da dem Kläger im Falle einer Identitätsprüfung zumindest der hilfsweise ersetzt verlangte Schaden nicht entstanden wäre.
Das zweite Verdachtsmoment bestand darin, dass nur wenige Minuten vor der gewünschten Schalterabhebung bereits das Tageslimit für Abhebungen an Geldausgabeautomaten ausgeschöpft und ein weiterer Auszahlungswunsch vom Geldausgabeautomaten abgelehnt worden war.
Ausweislich des von der Beklagten selbst vorgelegten Transaktionsprotokolls bezüglich der Debitkarte des Klägers erfolgte am03.07.07 um 16:48 Uhr die erste genehmigte Auszahlung von 500,00 € an einem institutsfremden Geldausgabeautomaten und um 16:49 Uhr die zweite genehmigte Auszahlung von 500,00 € am gleichen Geldausgabeautomaten. Anschließend wurde um 16:50 Uhr der Wunsch nach einer weiteren Auszahlung von 500,00 € wegen Überschreitung des Tageslimits vom Geldausgabeautomaten abgelehnt und dann um 17:01Uhr von der Beklagten die Schalterabhebung der 2.500,00 € genehmigt.
Die Beklagte kann sich hierbei nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Schalterbeamte keine Kenntnis von den zuvor erfolgten Transaktionen an den Geldausgabeautomaten gehabt habe, diese nur bei gezielter Nachforschung festgestellt werden könnten, die ohne besonderen Anlass nicht durchgeführt würden.
Die Beklagte trägt selbst vor, dass das Verfahren der Schalterabhebung im Prinzip das Gleiche wie am Geldausgabeautomaten sei, mit dem einzigen Unterschied, dass am Schalter keine Höchstbetragssummen gelten.
Es ist aber gerichtsbekannt, dass sämtliche Transaktionen an Geldausgabeautomaten online autorisiert werden und – wie auch im vorliegenden Fall zu sehen ist – Wünsche nach weiteren Transaktionen, die das Tageslimit überschreiten, online zurückgewiesen werden.
Bei einer Online-Autorisierung wird daher im Zentralrechner unter anderem geprüft, ob an diesem Tag bereits weitere Transaktionen mit der Debitkarte vorgenommen wurden. Dies ist aber naturgemäß nur möglich, wenn im Zentralrechner (oder auf der Debitkarte) sämtliche Transaktionen abgespeichert sind.
Für das Gericht ist daher nicht nachvollziehbar, dass Geldausgabeautomaten zwar wissen, welche Transaktionen mit einer Debitkarte an diesem Tage bereits durchgeführt wurden, der Mitarbeiter der Beklagten am Bankschalter aber diese Information nicht haben soll, obwohl er nach dem eigenen Vortrag der Beklagten die gewünschte Abhebung ebenfalls elektronisch an das Rechenzentrum übermittelt und sich von dort autorisieren lässt.
Selbst wenn die von der Beklagten diesbezüglich eingesetzte Software ihre Mitarbeiter am Schalter nicht über bereits zuvor erfolgte Abhebungen an Geldausgabeautomaten informiert, diese also im Vergleich zu den Geldausgabeautomaten schlechter informiert wären, kann sich die Beklagte hierauf nicht mit Erfolg stützten.
In diesem Falle liegt der Verstoß gegen die ihr dem Kläger gegenüber obliegende Pflicht, durch geeignete, sich in zumutbarem Rahmen haltende Maßnahmen die Interessen ihres Kunden wahrzunehmen, schon in dem Organisationsverschulden begründet, technisch unzureichende Software bei Schalterabhebungen einzusetzen.
Das Gericht kann jedenfalls nicht erkennen, welchen rechtfertigenden Grund es dafür geben sollte, zwar alle sicherheitsrelevanten Daten weltweit online zu sammeln und im Falle der Autorisierungsanfrage eines institutsfremden Geldausgabeautomaten auch auszuwerten, bei der institutseigenen Autorisierungsanfrage dies jedoch zu unterlassen.
Da die Beklagte durch ihren Zentralrechner über sämtliche kurz zuvor getätigten Transaktionen informiert war, konnte sie über diese – wenn auch „nur“ softwarebedingt – nicht einfach hinwegsehen. Vielmehr musste sich ihr der Verdacht aufdrängen, dass sie es möglicherweise nicht mit dem berechtigten Kontoinhaber zu tun hatte.
Soweit die Beklagte sich darauf beruft, der Schalterbeamte habe keine Kenntnis von den zuvor erfolgten Abhebungen an den Geldausgabeautomaten gehabt, diese könnten nur bei gezielter Nachforschung festgestellt werden, die ohne besonderen Anlass nicht durchgeführt würden, entlastet dies zwar den betroffenen Mitarbeiter, die Beklagte selbst aber schon deshalb nicht, weil hierin ein wesentlicher Organisationsmangel liegt, der nachvollziehbar die rechtzeitige Aufdeckung einer missbräuchlichen Verwendung der Debitkarte des Klägers am Schalter durch einen Serientäter erschwert.
Die von der Beklagten unterlassene Identitätsprüfung hätte aber dazu geführt, dass die erwünschte Barabhebung am Schalter nicht ausgeführt worden wäre, da der Täter sich nicht als Kläger hätte ausweisen können.
Ausweislich der Bilder, die von den Geldausgabeautomaten wenige Minuten vor der Schalterabhebung vom Täter gemacht wurden, ist eine Verwechselung zwischen Kläger und Täter auch bei nur flüchtigem Blick ausgeschlossen, da der Kläger volles, dunkel-gelocktes Haar trägt und der Täter vollständig kahlköpfig ist.
Hätte der Schaltermitarbeiter daher von dem Zahlungsempfänger verlangt, sich durch Vorlage eines gültigen Personalausweises oder Reisepasses auszuweisen, wäre dem Kläger insoweit – hinsichtlich des mit dem Hilfsantrag zurückverlangten Betrages – kein Schaden entstanden, weil der Täter sich nicht entsprechend hätte ausweisen können bzw. dem Schalterbeamten aufgrund des gravierend unterschiedlichen Aussehens zwischen Kläger und Täter unüberwindbare Zweifel an der Identität des Zahlungsempfänger und des Inhabers der vorliegenden Debitkarte hätten kommen müssen, falls der Täter den – ebenfalls entwendeten – Personalausweis des Klägers vorgezeigt hätte.
Der hiernach anzunehmende schuldhafte Verstoß der Beklagten gegen ihre Kontroll- und Prüfungspflichten begründet auch bei unterstellter Verletzung des Klägers gegen seine Aufbewahrungspflicht die Alleinhaftung der Beklagten für den durch die missbräuchliche Schalterabhebung folgenden Schaden nach den Grundsätzen des Mitverschuldens. Im Verhältnis zwischen den Parteien beruht die missbräuchliche Schalterverfügung nach den Umständen in tatsächlicher und wertungsmäßiger Hinsicht im Wesentlichen auf dem schuldhaften Verhalten der Beklagten und ihrer Mitarbeiter (vgl. LG Bonn, Urteil vom23.08.2005, Az. 3 O 126/05).
Selbst wenn man daher unter Anwendung des vom BGH statuierten Anscheinsbeweises davon ausgehen würde, dass der Kläger seine vertraglichen Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Verwahrung der Debitkarte und der Geheimnummer grob fahrlässig verletzt hat, wäre der Hilfsantrag begründet, weil die Beklagte diesen Schaden dadurch überwiegend mitverschuldet hat, dass sie keine Identitätsprüfung vorgenommen hat.
Da hiernach die Alleinhaftung der Beklagten im Verhältnis zum Kläger für die missbräuchliche Schalterabhebung feststeht, kann offen bleiben, ob die Regelung der Besonderen Bedingungen der Beklagten zum ….bank Karten-Banking und Bargeld-Service, wonach der Verfügungsrahmen (Tageslimit) nur für Verfügungen an Geldausgabeautomaten, automatisierten Kassen und die Aufladung der GeldKarte, nicht jedoch auch für Barabhebungen am Schalter gelte, gegen das Transparenzgebot des § 305 c BGB verstößt.
Das Gericht gibt zu, dass es trotz intensiver Überlegung und Ausschöpfung aller Erkenntnisquellen nicht feststellbar ist, wie im vorliegenden Fall der Täter Kenntnis von der PIN erlangen konnte.
Aufgrund des persönlichen Eindrucks, den sich der Unterzeichner – auf der Basis einer gut 25jährigen Erfahrung als Tatrichter – vom Kläger an den beiden Verhandlungstagen bilden konnte, hält es den Kläger für absolut glaubwürdig und integer und schließt daher die Möglichkeit, dass dieser die PIN auf der Debitkarte notiert oder gemeinsam mit dieser verwahrt hat, aus.
Andererseits sieht es im Hinblick darauf, dass es sich um einen „Inlandsfall“ handelt, außer der eher ausgesprochen unwahrscheinlichen Variante, dass der Täter am Vorabend die PIN ausgespäht und dann erst am Folgetag – zudem in einer anderen Stadt – die Debitkarte entwendete, keinen Ansatzpunkt, wie der Täter Kenntnis von der PIN erlangen konnte, die vielbeschworene absolute Sicherheit des Triple-DES-Systems einmal unterstellt.
Es liegt daher ein klassisches so genanntes „non liquet“ vor.
Daraus folgt aber, dass es bei der vom Gesetzgeber für Fälle der missbräuchlichen Nutzung von Debitkarten ausdrücklich gewollten und in § 676h BGB auch so normierten Haftungsverteilung zuungsten der Bank, hier also der Beklagten, zu verbleiben hat.
Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der nicht anrechenbaren vorprozessualen Rechtsanwaltskosten gemäß Nr. 2300 VV zuzüglich der Postpauschale nach Nr. 7002 VV RVG und 19 % Umsatzsteuer nach Nr. 7008 VV RVG aus dem Gesichtspunkt des Verzuges zu.
Die zugesprochenen Zinsen ergeben sich aus §§ 286, 288 BGB.
Als unterlegene Partei hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§ 91 ZPO).
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
